Hannah Arendt e o artigo 316

O lugar certo do narcotraficante André do Rap é na cadeia. Isso é indiscutível! Mas se ele já estava preso, por que foi colocado em liberdade pelo ministro do STF Marco Aurélio Mello? Por que assistimos a mais uma crise entre magistrados da Corte? A resposta enseja uma análise de como se comportaram no caso o próprio Marco Aurélio e o presidente do tribunal, ministro Luiz Fux.

O Estado de Direito se define, de forma precípua, como aquele que impõe limites a si mesmo, sobretudo na persecução penal. Um desses limites se traduz no artigo 316 do Código de Processo Penal: uma vez que a prisão preventiva é prisão cautelar, diz tal artigo que o juiz que decretar, preventivamente, a privação de liberdade de alguém deve reavaliar a decisão a cada noventa dias — até porque, se não for assim, um indivíduo corre risco de ficar encarcerado preventivamente a vida inteira, afrontando-se a Constituição que veda a pena de prisão perpétua no País. Levando-se em conta que tal reavaliação foi esquecida no caso do notório André do Rap, dá para imaginar o quão esquecidos ficam outros milhares de presos provisórios que furtaram, na maioria das vezes, produtos de subsistência. No Brasil há cerca de 800 mil presidiários, dentre eles 330 mil provisórios, fazendo-se imperioso que o Estado atue com freios e contrapesos. O artigo 316 é justamente um limite que traduz o devido processo legal, base do Estado de Direito.

O problema de Marco Aurélio é que ele não poderia sequer ter julgado o habeas corpus do narcotraficante, uma vez que o STJ já denegara a ordem — bastava-lhe ter olhado a súmula 691 do próprio STF e André do Rap teria permanecido trancafiado. Errado esteve o ministro, não o artigo 316. E também errou Luiz Fux ao cassar de forma monocrática a liminar, também monocrática, de Marco Aurélio, porque não há previsão para isso no regimento da Corte. Fux disse tratar-se de uma “excepcionalidade”. Pois bem, evocando a pensadora Hannah Arendt, a “escolha de um mal, ainda que menor, ainda assim é a escolha de um mal”. O Estado de Direito não comporta nenhuma “excepcionalidade” — ou vira Estado de Exceção. Os dois ministros acabaram legislando e esse é um hábito nada republicano do STF.

Alegar que o artigo 316 não poderia ser aplicado porque André do Rap já está condenado em duplo grau de jurisdição em outros processos implica a Corte legislar. Afinal, não foi o próprio STF que decidiu que o cumprimento de pena só pode ocorrer após trânsito em julgado de sentença penal condenatória? Então, o tribunal se queixa agora de quê? Frise-se: André do Rap tem de ser preso porque ameaça a ordem pública! Ponto final. E ao STF cabe julgar e não legislar como fizeram os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux.

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